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論臺灣存託憑證發行人證券詐欺責任-以存託銀行為中心

為了解決兆豐證券憑證展期的問題，作者謝鴻濱 這樣論述：

存託憑證為跨國界金融商品，其初始發展之因，乃為滿足海外有價證券持有者以及本國投資人的需求，藉存託銀行及保管銀行為中介，在本國發行表彰海外有價證券的存託憑證。據此，依現行證交法之規定，存託銀行乃為台灣存託憑證真正之發行人。因此當初級市場發生證券詐欺情事時，如發生違反證交法第三十二條之情事時，投資人得就其為台灣存託憑證發行人之相對角色，提起損害賠償之訴。此時存託銀行所負之民事責任為絕對責任與無過失責任，且不得主張其無故意或過失而免除責任。然而，參照美國對於存託憑證初次發行的架構及規範，美國證管會利用其法令制定的權力，發展出所謂的「雙主體理論（Double Entity Theory/Ectopl

asmic Theory）並將該理論適用於美國存託憑證專屬註冊文件之中，該理論所創造出虛擬發行人的概念一直延用至今。其明文排除存託銀行相關發行人責任亦不將其視為曾簽署於註冊文件者。換句話說，存託銀行具有協助美國證管會執行美國存託憑證發行之責，惟排除過當之發行人責任。實務上，存託銀行僅扮演導管的功能，要求其肩負起監督或制衡海外發行人之責乃過度擴張其責任範圍。我國主管機關應有意識到，目前證交法之規範會造成存託銀行權責不符，因此試圖以其制定行政規範之權，於外募發準則中減緩存託銀行之責。目前主管機關將台灣存託憑證發行人應為之事及應負之責完全轉移至外國發行人或第二上市（櫃）公司之股東，對於存託銀行於證交

法中所需負起之相關責任採取迴避不明述之態度。探究其目的應為穿透面紗將台灣存託憑證之發行所需負之責，欲藉由行政規範的方式直接轉由外國發行人承擔，達到保護投資人之目的。然而，目前證交法中未明文豁免存託銀行於發行市場所應負之發行人責任，就法規範之適用與法規範推導之邏輯性而言，存託銀行理應責無旁貸地負起發行人之責。本文建議應於證券交易法第五條有關發行人之定義中明文豁免存託銀行之發行人責任，或者應於臺灣存託憑證相關註冊文件中清楚解釋存託銀行之法律定位，或以函令解釋之方式確認存託銀行所應負之責，以免將存託銀行置於過當的法律責任中，卻造成其退出發行市場，對於擴大資本市場規模造成負面影響。