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廣泛禁止菸品廣告之合憲性研究

為了解決免稅店菸種類的問題，作者林杰 這樣論述：

2005年2月27日，「世界衛生組織菸草控制框架公約」(WHO Framework Convention on Tobacco Control, WHO FCTC)正式生效，其為世界衛生組織首次主導策劃的跨國性公約，亦是聯合國史上迅速批准的條約之一，可見其國際重要性。按公約第13條意旨，各締約國原則上應「廣泛禁止」所有菸品廣告，並在締約後5年內採行適當措施並回報，有鑑於此，近年來，世界各國紛紛修法擴大禁止菸品廣告，非締約國亦受公約實質影響而修法，廣泛禁止菸品廣告似已蔚為潮流，我國亦然。然公約第13條同時揭示，採取何種具體管控措施限制菸品廣告，需遵照各國憲法意旨為之，導致各國規範設計不一、強度

各異，因應公約而愈趨嚴格的法律修正規範，亦屢屢遭受合憲性質疑，其中最常見的主張即是違反憲法所保障的言論自由。2008年11月底，公約締約方第3屆會議(The Third Session of the Conference of the Parties, COP3)更通過「世界衛生組織菸草框架控制公約第13條實施準則」(Guidelines for implementation of Article 13 of the WHO Framework Convention on Tobacco Control)，作為公約第13條禁止菸品廣告行為的參考範本，該準則提供兩個面向供各國參考：(一)強調以公

約第13條作為國際共同指導原則，仍應朝「消除菸品廣告」(eliminate tobacco advertising)方面邁進；(二)在尊重各國憲法保障言論自由的意旨下，考慮「合法的表達」(legitimate expression)，應適度設置例外。其所彰顯的正是管制菸品廣告的兩難之處，一方面鑒於菸品的「惡害」，重申必須廣泛禁止菸品廣告；另一方面則慮及菸品畢竟屬「合法商品」，仍須適度兼顧其合法表達，而此問題必須求諸於各國憲法。我國菸害防制法菸品廣告相關規範，於2007年7月修正，並於2009年1月施行，修法理由明白揭示係為落實公約第13條精神而擴大禁止菸品廣告，實際運作甚至已達到「全面禁止」與

範圍無窮無盡的「超限禁止」(意指超出法律原本禁止範圍，將在一般理解下非屬菸品廣告者也納入禁止)境界。我國新法規範修正時點恰巧落在前揭公約施行後，公約實施準則公布前，然在公約實施準則已有考慮應適度開放的前提下，是否仍應維持現行規範，不無疑問。本文旨在探究依公約意旨而施行的廣泛禁止菸品廣告措施，是否合乎憲法保障言論自由精神，將焦點集中於我國菸害防制法第2條第4款定義規範、第9條行為規範以及第26條效果規範。進行違憲審查之前，必須探究我國現行規範在國際上的規範強度及對社會的實際影響，本文透過以下兩種方式進行：(一)鑒於公約乃跨國共識，考察各國法制有其必要，筆者嘗試整理並比較歐盟、美國、加拿大、澳洲、

南非、日本、南韓、中國大陸及香港等五大洲各國現行規範；(二)透過我國現存的社會現象、行政及司法實務案例，觀察現行法的影響層面究有多廣。在比較憲法層次中，本文主要以美國與加拿大為比較對象，理由有二：(一)美國憲法向來以保障言論自由著稱，案例豐富，且該國聯邦最高法院判決相繼被各國憲法裁判實務援用，有鑑於此，與商業性言論相關部分，本文主要聚焦於美國法，除探討如何界定商業性言論、該國用以判斷限制商業性性言論是否合憲的中央哈德遜檢驗(Central Hudson test)外，更注重近來新興的言論區分類型─「惡習商品」(“vice” products，即成年人可正常合法取得，但對公眾健康或道德將產生衍生

性不良危害的商品，如，菸、酒、博弈等)，法院於面臨此類商品廣告案件時，是否有較為一致的脈絡可供參循；(二)而現存有關菸品廣告限制的憲法案例，就屬加拿大聯邦最高法院最為豐富，且該國憲法中的公權力限制條款及依據該條款所衍生而來的歐克斯檢驗(Oakes test)，與我國憲法第23條文本及比例原則非常類似，準此，在菸品廣告案例探討上，本文鎖定加拿大法作為借鏡。我國現行相關規範極為嚴格，符合國際禁菸潮流的「進步」程度世所罕見，而此種事後全面禁止、甚至超限禁止的規範模式，侵犯人民言論自由的違憲疑慮，並不亞於事前審查。本文認為我國現行規範，並無合憲性解釋空間，牴觸憲法第11條保障人民言論自由意旨，違憲理由

略有：(一)定義規範泛泛陳詞，指涉範圍包山包海涵蓋過廣，不僅全面禁止菸品廣告，更使非屬一般認知上的商業行為亦納入限制，形成超限禁止現象，違反法律明確性原則；(二)行為規範，因受定義規範連帶影響，失之過嚴，全面壓制言論、禁止範圍過廣的結果，除造成「超限禁止」不符我國憲法第23條比例原則外，另在相同「降低菸品消費」目的下，實存在其他侵害更小手段，系爭規範「全面禁止」菸品廣告，亦不合比例原則要求，應予適度開放；(三)現行法「全面禁止」菸品廣告，對其他一般惡習商品則無此要求，在正常情況下雖未違反憲法第7條平等原則，惟立法者並未考量檳榔廣告與菸品廣告兩者可以類比，且其所禁範圍包括性質上與檳榔相同的無煙菸

品，對相同事務無正當理由卻為不同處理，此種差別待遇並不符合平等原則，且其將單純資訊或價格廣告，與有顯著提升菸品消費的其他促銷性廣告同視、對誤導性廣告限制寬於非誤導性廣告，亦已造成不等者等之或輕重失衡現象，與平等原則有所牴觸。現行相關規範已然違憲，立法者應盡速修法改進，方符憲法第11條保障人民言論自由意旨。此外，本文研究發現，美國聯邦最高法院、加拿大聯邦最高法院以及我國司法院大法官解釋，近來似有強調：促進合法交易、真實且無誤導性的商業性言論，相較於促進非法交易、不實且有誤導性者更值得保護。綜合美、加及我國釋憲實務近來趨勢，本文認為，對成年人而言合法、真實且無誤導性的基礎商品資訊提供，應可作為管制

菸品廣告的憲法界限，而菸品向來被視為各項惡習商品中的萬惡之首，準此，此一界限應可適用於其他性質類似的惡習商品廣告。筆者期盼透過本文研究，俾供未來制定相關「清教徒式立法」反省，為如何在合乎憲法保障商業性言論意旨的前提下，妥適管制如檳榔、博弈等惡習商品廣告，提供棉薄助益。