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行政行為形式選擇

為了解決加95 還是 98的問題，作者張惠東 這樣論述：

壹、前言 一、研究目的 傳統行政法學係以公私法劃分判定法律關係，並推演適用之法律、管轄、救濟及國家賠償責任。現今則由於受到國家功能演進及行政多樣化、行政處分概念擴大、行政爭訟管轄採概括式規定等因素影響，個別行政行為已無法截然劃分，且亦必遭受衝擊，故將行政行為形式類型化，作個別檢討似已無法避免。 行政作用之評價取決於法律形式。為因應現代所產生的問題，行政之行為形式應採取公法形式還是私法形式？行政之組織型態應採取獨立性或從屬性之組織還是公法或私法之組織？除傳統以行政處分論為主之研究外，現有學者主張另一種行為形式論之研究方法，研究現代行政

法。 本文將行政活動以「行為」概念為單位，先從立法層次的法政策學以及行政層次的行政合理性出發，討論行政行為形式選擇應有之考量。依循行政過程之序列，就公法原則之適用與否、行政組織之配套設計、權利保障之型態如何以及國家責任之影響等方面討論各個行為形式之差異性。 二、研究範圍 本文之研究係探討法形式論中之「行為形式」，包括公法行政行為形式中之行政計畫、行政命令、行政規則、自治規章、行政處分、行政契約、行政指導，以及私法行政行為形式，包括私法形式之給付行政行為、行政輔助行為、行政營利行為。 至於「行政強制」、「行政制裁」等

制度，係由複數行政行為形式結合構成，已成為行政作用之一般制度，本文於討論時加以排除，另，行政消極不作為之討論亦不屬於本文研究之範圍。 本文以定義行政行為形式為始（第貳章），介紹行政行為形式選擇自由之概念以及學說（第參章），續就行政行為形式選擇之統制作討論（第肆章），再就我國實務所選擇之行政行為形式作分析，討論行為形式選擇之實踐（第伍章），最後作一結論（第陸章）。 貳、行政行為形式概論 一、研究行為形式之實益 藉由研究該行政活動符合何種「行為形式」，可瞭解應適用何種法規範。「行為形式論」於此有「複雜性縮減機能」。藉由

行政活動之法形式進行行政法學之整序，不僅為憲法對行政法之要求（法治國之形式性），在方法論上也是法治國合理性之要求。行為形式藉由行政法學之創造，可產生法適用之平等、預測可能性以及統制可能性；並可將行政形式作為一種積極引導行政活動之道具，統合過去未納入考量之多種行政活動，並討論行為之法效果以及法外效果，建構一個基於「功能」之行為形式體系，以利於行政活動之具體活動領域考察具體法關係。 二、行為形式之功能取向 公法行政行為形式中，行政計畫具有指導行政發展、設定行政目標與協調統合行政手段、行政機關自我確定、提高人民之預期可能性並誘導民間活動之功能；行政命令具有適切

對應行政需要、具體化與補充法律、定義與解釋法律、統一執行個案之功能；行政規則具有統一內部管理、具體化與補充法律、統一執行個案、定義與解釋法律之功能；自治規章具有減輕立法者負擔、迅速因應情事變更、兼顧地方之特性之功能；行政處分具有訴訟法上權利保護、手續法上參與及自我執行、實體法上個別化、闡明及穩定之機能；行政契約具有保護權益、補充取代其他形式、解決問題、宣示民主之功能；行政指導則具有彈性執行、柔性解決問題、消除過剩規範之功能。私法行政行為形式則具有組織結構較自由、可擴大財政收入、有限責任、人事靈活運用、填補形式虧空、符合傳統等功能。 三、行為形式與組織型態

行政組織係為達成一定行政任務而存在，依據不同內部組織原理所選擇之組織型態，將影響主體所採用之法形式及其法技術上之定位。為達成一定之行政任務，行政採取何種行為形式，與其所採取之行政組織實有密不可分之關係。國家可視實際情況，決定以私法或公法組織遂行其行政任務。以公法組織者，其利用關係上得為公法關係或私法關係，以私法組織者，其利用關係僅得為私法關係。 參、行政行為形式選擇之自由：形式與組織 一、選擇自由 （一）選擇自由理論 行為形式選擇自由係指公法與私法行為形式間以及公法行為形式間之選擇自由。討論公法與私法行為形式間選

擇自由之論述，常被作為前提，而較少對其正當化理論基礎作討論。一般認為，行政具有行為形式選擇自由之理由是因為傳統、公法中缺乏提供給付之適合的法律形式、承認行為形式選擇自由不會構成公法拘束之障礙。學說上針對行為形式選擇自由，有兩說。肯定說認為，公法規範比私法規範更能拘束高權主體。但若高權主體欲藉由私法方式進行較合理而有效之經營管理時，只要具有勝於「法律化要求」之實質理由，且在職權規則被維護、人民之法律保護不被侵害、所有其他特別公法保障不因行政之行動自由而被片面犧牲等條件下，行政具有選擇自由。否定說認為公法係適用國家全部領域之國家法，私法則為個人之特別法。僅有在缺乏公法規定、法律明示或默示容許私法規

定介入時，私法始有適用於國家之「可能」。亦即，私法適用與否，與行政機關之主觀意願無關，應由法律決定。國家沒有完全的私法權利能力，缺乏如私人般使用私法之自由，也就等於行政選擇自由之終結。 （二）選擇自由之本質與檢討 １‧本質 行為形式之選擇即為裁量，也就是行政過程中何人於何種裁量範圍內可為決定。 ２‧從自由到控制 行為形式選擇之控制，首先在於行為形式選擇之決定透明化。除需合乎法治國原則之外，且需明白及可接受。行政於為形式選擇時，於外部必須考量最高之法律原則（如人性尊嚴之尊重）、憲法（尤其是基本權利

）、規定各個行政行為成立之法律（如行政程序法）、具體對該行政行為有效之特別法、行政習慣法位階之裁量原則；於內部客觀上應考量是否違反平等原則、是否違反法治國原則、是否不附理由、是否誤認裁量權範圍、是否將原屬於非常行政狀態始適用之原則用於通常之裁量行為；於內部客觀上則應考量行政行為形式之選擇是否依行政人員個人之意欲而來之隨意、是否依據無動機之情緒、是否因不能理解地對事物之謬誤而引起之恣意、是否具有加以損害之意圖、是否具有奸計或惡意之妨害、是否具有政治上之偏見而引起之權力濫用、是否具有對個人不利之先天反感或嫌惡、是否具有對個人有利之同情、是否具有個人之動機或利益、是否具有對事件之無關聯性或違背目的性

。 ３‧選擇自由之現代因應 現代行政之自由裁量以及羈束裁量業已相對化，在政治以及專門技術領域，行政裁量有擴散的傾向，明顯可看出裁量基準多樣化以及控制密度不足，對於行為形式選擇之控制亦顯趨緩。因應之道，有待藉由行為形式選擇之公開透明化，發展成新的信賴形式，以取代對形式特定之嚴格要求；且對選擇之關注，亦應注意基於法或法之實現的形成機能，包括手續選擇與時間選擇。 二、行為形式與組織 （一）行政行為形式之選擇 １‧公法與私法行政行為形式間之選擇 立法者對於行政應採取公法形式或私法形式

達成行政任務有其自由。行政層級之選擇則應依據法律，而非依行政之主觀意思。 原則上行政選擇應公法行為形式。但在公法行為形式無法達成行政任務、私法行為形式之選擇將造成較佳之成效、以及採取私法行為形式不至產生重大不利之後果時，應允許行政選擇私法行為形式。 ２‧公法行政行為形式間之選擇 各個公法行政行為形式之功能、法效力相異。選擇之指導原則，應為依不同之行政任務需要，基於效率或正義之考量，選擇最適於達成行政任務之行為形式。 立法層面，選擇權限較為寬廣，出於合乎效率、正義考量之合憲規範均可選擇。行政層面，則需依據法律規定。

以行政處分與行政契約為例。與行政處分不同，行政契約係雙方之法律行為，法律效果取決於當事人主觀之意思而非客觀上法律之規定。其形成需雙方意思表示一致，且雙方之意思表示具有相同價值，而非上下從屬之關係。選擇時應考慮基本權利之適用、程序參與之安排、救濟途徑之遵循、以及國家責任之擔負等。從本文所架構之選擇檢討模式出發，可作以下之討論： 一、憲法規範與公法原則之適用。 從法適合性之觀點、於符合目的性與利益正當性下，行政契約可與行政處分互換。尤其以法律保留原則為基礎，不能以合意決定法律未規定之給付或負擔。所謂「因同意故不構成權利侵害」之說法，本文不

採。 除如租稅法等領域，選擇權被壓縮至最小狀態外，在某些情形之下，不無互換之可能性。以行政程序法（第一百三十五條、第一百三十六條、第一百三十七條）之規定而言，行政契約與行政處分具有互換之可能性。 在和解契約方面（第一百四十二條），倘行政處分之內容為無效，則行政契約形式不得與原行政處分內容相同；行政處分之效力為得撤銷而雙方俱明知時，不得選擇相同內容之行政契約形式；不得選擇與行政程序法規定不符之內容。 在雙務契約方面（第一百三十七條以及第一百四十二條），無裁量權時，代替行政處分之行政契約中所約定之人民給付，需以法律明文或為確保法定要件之履

行而以該法定要件為內容者為限。且禁止行政藉由行政契約形式之選擇請求不正之對待給付。 二、權利之保護。 （一）行政程序之保護：一、當事人之範圍。行政處分關係人之範圍為行政處分相對人及申請人；行政契約則限於締結契約之相對人。二、聽證之舉行。行政契約因屬於人民直接參與之行為形式，故無聽證之必要；限制或剝奪人民自由或權利之行政處分原則上應舉行聽證。三、理由附記。為判斷裁量權適法行使與否，行政處分之作成原則上應記明理由。行政契約則無此規定。四、救濟手段之教示。行政處分以書面為之者應記明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，行政契約則無。 （

二）行政訴訟之保護：針對行政處分可提起撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟；針對行政契約可提起確認訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟。締結行政契約之情形下，行政機關不得以下行政處分之方式要求人民給付，而應向法院提起給付訴訟。 （二）行政組織型態之選擇 選擇組織型態時必須考量兩大方向：一為行政組織對行政任務之適應性，一為民主性控制之確保。 選擇獨立性或從屬性組織應考量之因素有：行政任務是否為技術性的、有限的監督檢查任務、需創造能力、在於提供生活必須物資、在於從事人的照顧、具有「不受指示拘束」之必要性。倘持肯定之見解，則有可能賦與其組織獨立性。選擇

私法組織型態應考慮之理由有：人事、薪資及預算之彈性、除政治化、分權自主負責、易於協調不同行政主體之間或公權利主體與人民之間之利益糾結。從法律上之觀點則受有下列限制：一、不可抵觸憲法。二、不得違背法律。三、國家大政方針之主導不得移轉予私權利主體。四、不能完全泯沒國家與社會間之分際。五、必須確保民主性控制之要求。 肆、行政行為形式選擇之統制：方法、評價與控制 行政行為形式之選擇就是法律領域之選擇，也就是程序、形式、義務程度、法律保護、責任、法律規定及評價之選擇。利用觀察整體行政過程的方法，從立法與行政層次，就法政策學的觀點以及行政合理性的觀點進行行政行為形式

選擇之評價，以憲法規範與公法原則之適用、權利之保護與國家責任等三個考量討論行政行為形式選擇之類型化控制。 一、行政過程考察方法 行政活動是一連串之過程；是從目標基準設定、具體法執行到強制之結合性複數行為與階段性程序，連鎖進行之創造性政策實現過程。從行政過程中微觀的角度再到宏觀的角度，可以看出行政行為形式之選擇也就是法律領域之選擇，必須就整體之行政過程依宏觀以及微觀之角度綜合考察。觀察行政行為形式於行政過程中所形成、變更、消滅之「繼續性法關係」，毋寧說是實踐性行政法學之中心課題。因此，在討論行政行為形式選擇之方法上，必須採取宏觀微觀兼採之方法討論。於政策形

成之際重視國民主權以及人民參加與監視；於法律關係形成之際，重視國民權利利益保護、救濟以及國家責任之擔負。 二、雙層次評價 行政行為形式選擇，可由立法層次以及行政層次二方面加以討論。立法層次之意義，係指行政採用何種行為形式屬於立法者之裁量，應進行法制度評價分析，將政策法律化必須由法律學角度具體評價整體法政策。從國家資源配置使用應有效率的觀點，以及不論何種情形行政行為形式選擇都必然需符合正義之觀點，評價分析法制度設計，主要即有效率性及正義性的考量；在行政層次之意義，即無法與立法層次般作相同之推論，法律若已規定應採取何種行為形式之樣態，則行政即應依據該規定選擇

該種行為形式，而從程序上與實體上多方面獲取意見，並依循其目的作評估，再依評估結果選擇合理之行為形式。此時主要應依行政合理性決定：一、程序合理性，包括資訊公開、相關行政機關參加、住民參加、事前準備程序、階段化行政程序。二、實體合理性：目的合理性、價值合理性。價值合理性包括替代方案之比較評估選擇、成本效益分析、複合影響評估、短期長期評估、多階段綜合評估、類似案例比較評估（需要分析、公益性分析、成本效果分析、不相關事項考慮之排除） 三、類型化控制 從觀察繼續性法關係之方法中，將行政行為形式類型化為公法行為形式與私法行為形式，以討論憲法規範、法律原則之適用、權利

保護與國家責任，最能表現行為形式選擇控制之特色。 無論公法行為形式或私法行為形式，均應受憲法規範、法律原則之拘束；然不同之行政行為形式因有不同之特性與功能，則可發展出相異之行政程序；行政與相對人之關係為公法關係，則應依循行政訴訟途徑救濟，若為私法關係則應依民事訴訟之途徑進行救濟。行政採公法行政行為形式，論究國家責任時，應認為有國家賠償以及損失補償之可能，行政倘採私法行政行為形式時，國家責任即無由出現，而應代之以民事上之責任；就損失補償而言，公法行政行為形式均該當於行使公權力之行為形式，不分行政處分抑或事實行為。甚至普遍抽象之制定法規行為亦有被追究之可能。

行政計畫之程序有計畫草擬（構想）、擬定（選定）、公開（發布）、確定（核定）、實施與變更等程序。觀諸我國行政程序法第一百六十四條規定，「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序。並得有集中事權之效果。前項行政計畫之擬定、確定、修訂及廢棄之程序，由行政院另定之。」行政命令訂定程序有四個主要程序：一、專家介入；二、民眾參與；三、國會監督；四、行政內部控制。我國行政程序法第一百五十條至第一百五十八條中，針對行政命令之制定公布應踐行之程序有：公告、聽證、核定。行政規則之制定，原則上並無一定應遵守之程序。依

據我國行政程序法第一百六十條之規定，「行政規則應下達下級機關或屬官。（第一項） 行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽名，並登載於政府公報發布之。（第二項）」則屬行政規則之發布以及廢止之重要程序規定。自治規章之制定程序大致上有下列六個階段：一、程序開始決定；二、市民參加；三、公共主體參加；四、議決；五、呈報監督機關（或許可）；六、公開發表、提供閱覽。行政處分應遵守之程序有：相對人之申請、聽取當事人陳述或聽證、經其他機關之協力、合法組成之委員會之決議、有偏頗之虞之公務員應迴避。締結行政契約之程序有：第三人之同意、其他機關之協力、締約前之公告。行政指導並無一定之程序。以口頭進行亦可

。我國行政程序法規定，行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項。而該明示得以書面、言詞或其他方式為之。如相對人請求交付文書時，除行政上有特別困難外，應以書面為之。在個別法之規定中，可於行政程序裡導入聽取其他相關行政機關之意見、協議、甚至聽證、說明之程序，以使行政指導行使更加合理化、透明化。 行政計畫是否可提起行政訴訟，應視計畫之目的、人民之權利、利益之性質、是否直接對外發生法效果，依據個案進行個別、具體之判斷性質究竟為何。當行政計畫被定性為行政處分時，人民將可向法院提起撤銷之訴。如行政變更已公布之都市計劃，在我國實務上被認為有行政處分之性

質。就特定之行政命令是否違法無效，人民並不能提起行政訴訟而請求為抽象之法規審查。惟人民得依司法院大法官審理案件法第五條第壹項第貳款聲請解釋憲法。如經司法院大法官解釋為違憲，並宣告無效者，依司法院大法官釋字第一八五號解釋，受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。法院並無法源直接針對行政命令進行審查，僅得於個案之行政訴訟中，附帶對所適用之行政命令加以審查。行政規則因不具外部效力，原則上無法提起行政訴訟。作為行政處分之裁量基準，若某一行政處分與其他依據相同行政規則所作成之行政處分效果相異時，得以違反平等原則而針對行政處分違法提起行政救濟。對於解釋性行政規則突然變更，則可能牽涉誠信原則

、信賴保護與禁反言法理之適用。外國法上有判決認為若行政規則內容對國民之具體權利、義務乃至於法律上之利益具有重大關聯，且其影響不僅止於行政組織的內部關係，亦及於外部關係；並且更導致國民之具體權利、義務，乃至於法律上利益之變動時，在僅能對行政規則提起撤銷訴訟。就特定之自治規章是否違法無效，人民並不能提起行政訴訟而請求為抽象之法規審查。我國憲法第一一七條規定，「省法規與國家法律有無抵觸發生疑義時，由司法院解釋之。」自治規章違憲者，應屬司法院大法官審理案件法第四條第一項第三款之解釋案件，人民得依同法第六條準用第五條之規定。自治規章若有抵觸法律或上級自治規章之疑義時，應可依同法第七條聲請統一解釋。行政處

分附款之利用、或新型態之行政處分形式之發展，行政以行政處分形式達成行政目的仍屬最為常見之選擇。在訴訟上，針對行政處分可提起撤銷訴訟（行政訴訟法第四條）、課以義務訴訟（行政訴訟法第五條）、確認訴訟（行政訴訟法第六條）。依我國甫通過之新制行政訴訟法第八條第一項之規定，「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」依此規定，行政契約之爭訟，原則上以一般給付訴訟主張。同法第六條第一項規定，「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立及不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執

行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政契約之法律關係成立與否，或行政契約有無效原因，或因解除、終止，而對該法律關係存在或不存在有爭執時，依法均得提起確認之訴。同法第二○三條第一項規定，「公法上契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，行政法院得依當事人之聲請，為增、減給付或變更、消滅其他原有效果之判決。」行政指導因不具有行政處分之性質，從而無法提起撤銷之訴。但近年來日本之判例有擴張行政指導之處分性的趨勢，而容許針對行政指導提起行政訴訟之見解。 就損失補償而言，所謂行使公權力行為係指排除公權利主體應適用民法之私法上之行為，至於究為行

政處分抑為事實行為在所不問。就國家賠償而言，所謂行使公權力之行為，係將公權利主體行使私經濟行為排除在外，不問其性質為干涉行政或給付行政。其表現型態為事實行為或行政處分，侵益性或授益性、行政契約、法規命令或行政計畫等，均有適用。