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不實廣告管制社會科學化之研究

為了解決印 地 安 重機 優點的問題，作者須文蔚 這樣論述：

實廣告管制的社會科學化不僅有學術上的意義，在不實廣告管制的實務上，也具有深意。誠如Brandt & Preston(1977: 61)所言，行銷界總期待法律人不僅嫻熟實體法律與程序，也能詮釋與採用消費行為研究資料，一方面據以解釋法律的構成要件，一方面在法律事實的認定上，提出更強而有力的證據。換言之，正因為不實廣告法律解釋與事實調查有賴整合社會科學知識，一個法律人如果就攸關社會科學的變項一無所知，或是所知有限，勢必無從詳實地解釋法律構成要件的意義，亦無法運用社會科學證據方法調查事實，更無力分析社會科學證據方法之採證法則，遑論還要達成維護消費者利益與公共利益的目標。 本

研究分就不實廣告管制之基礎規範構，內容類型社會科學解釋，詮釋方法社會科學解釋，證據方法與採證法則社會科學化等五個層面，就社會科學管制程序與實務管制程序之差距，加以對照描述。 一、不實廣告管制之基礎規範 從本研究歸納之廣告管制的立法模式類型可發現，除了愛爾蘭、荷蘭、大陸、西班牙、希臘以及比利時少數幾個國家，就不實廣告管制採取單一立法的模式，我國和多數國家都採取複數立法的模式。 就定義不實廣告之基礎規範分析上，本研究採用Petty & Kopp(1995)的概念框架，分就不實廣告的內容類型、詮釋方法加以比較。雖然各國法律或實

務多半顧及暗示訴求與隱匿重要資訊（Miracle & Nevett, 1987:42; Schotthofer, 1992: 91; Petty, 1994: 327），不過也只有美國與德國在實務上會引用文本觀察法與消費者認知觀察法協助詮釋之(Petty, 1996: 36；劉孔中，1997)。以美國為例，由於「聯邦貿易委員會處理虛偽不實政策綱領」中宣示，在詮釋暗示訴求時，宜先動用文本觀察法，如有必要則會審慎援引消費者認知觀察法與外部證據，透過如是縝密的步驟規範，確立了管制科學化的基礎，我國公平交易委員會所制定的「不實廣告處理原則」大體上繼受了美國對於不實廣告詮釋方法，同時強調文本觀察法與消費

者認知觀察法，一則未能說明何者優先適用，二則未表明採納社會科學證據方法的必要性，使得不實廣告的觀察方法運用上，並不能依照廣告內容類型與時機適當地援用正確的觀察方法。 另一方面，就推論方法言，推論群體與相關大眾人數的認定上，依照各國採行的推論群體標準，大體可以分為「無知者標準」、「一般人標準」與「懷疑者標準」三種（Sullivan, 1986:601; Black, 1988: 530-532; Schricker, 1990: 630-633; Lysonski & Duffy, 1992: 183; 羅明宏，1993：70-73; Jocoby, Handlin

& Simonson, 1994:887-888; Pretty, 1996; 吳翠鳳，1996：170）。公平交易委員會所制定的「不實廣告處理原則」與美國的立法例更為接近，一方面，均採取「一般人標準」，同時針對專業產品改採「相關大眾之普通注意力」；二方面，在推論上強調交易相對人認知的重要性；三方面，認為必須要有相當數量的消費者有受誤導之虞，才構成不實廣告。 另一方面，不實廣告的管制結構中，可分為司法管制、行政管制與準管制三個體系。Posner(1992: 367)就指出，就行政管制模式與司法管制模式兩相比較，司法模式有如下的優點：一方面，當事人對於政府機關的倚賴程度

最小，可依據消費者自主能力進行訴訟；二方面，受有損害的消費者受到能夠獲得損害賠償的激勵，可以強化其提起訴訟的動機。不過，行政管制也有其不可抹煞的優點：一方面，當事人不必花費過高的訴訟成本（訴訟費用與律師費），可以依賴行政機關代為遏阻不當行為；二方面，行政管制下的主管機關會基於公共利益、保障公共安全等考量，對於就個別當事人損害過小的不實廣告侵害案件，主動介入。 綜上所論可發現，在我國司法管制的模式下，一來由於實務界的意見至為分歧，民眾往往無從自司法管制機制下獲得損害賠償；再者以法院的被動性、個案性、訴訟耗時的本質，先天上就不適合擔任不實廣告的管制者。三者，不實廣告造成個別消費

者的損害往往不大，加上我國民眾尚不熟悉消費者團體訴訟模式，實難期望透過司法模式矯正不實廣告的歪風（廖義男，1996：119）。因此，這也就造成國人捨司法管制機制，普遍倚重公平交易委員會，作為解決不實廣告爭端的重要機制。 不過單靠行政管制機制想要解決不實廣告爭議，實非易事。透過第二章的各國管制機制比較，可以發現無論是美國採取的媒體自律與自律組織管制雙軌制（Rotfeld, Abernathy & Parsons, 1990; Rotfeld & Parsons, 1989）； 或如英國交由「廣告標準局」、「廣告實務委員會」與「獨立電視協會」分就不同媒體出現之廣告加以自律；或如

鄰國日本由「日本廣告審查機構」從事自律的工作。這些國家在行政管制與司法管制之外，創設出一套準管制模式，自律組織依照自律規章或是法律授權，對不實廣告的爭議案件進行管制，限制違反規定廣告主刊播廣告的權利，或請求主管機關從重處罰。使得絕大多數的不實廣告爭議並未進入司法或行政程序，而藉由自律機制以非正式程序止息紛爭（Miracle & Nevett, 1987：218-219; Boddewyn, 1992:78-84; Hotchkiss, 1993: 80-86）。準管制機制的付諸闕如，可謂我國不實廣告管制機制設計上出現了漏洞，也無形中加重了公平會的負擔。 二、不實廣告內容類型

社會科學化之差距 就不實廣告內容類型社會科學解釋言，Preston(1994:31)曾經指出，不實廣告的爭議案件在適用法律上，有的易如反掌，有的卻難如登天。前者指的就是明示的廣告訴求，通常只須比對廣告與產品屬性即可得知是否不實；後者則指暗示廣告訴求，雖然不容易判斷，但可透過考察一般消費者認知上是否有受誤導之虞，藉以澄清此不確定法律概念實係可描述與經驗得知者。 然而，就社會科學研究者的角度觀之，不僅暗示廣告內容有引人錯誤之虞，評價訴求一樣會引起消費者對於廣告意義的誤解（Holbrook,1978: 545-547; Richards & Zakia, 19

81: 133; Richards, 1990:38-39, 53）。所謂評價訴求係指，以情緒性、感性、主觀的方式，陳述對於產品屬性的印象或意見，並未就產品或服務的屬性加以描述，而此一訴求會衍生出另一個關於產品或服務屬性的意義，如果消費者因為信任此一意見，誤以為產品具有「衍生的屬性」，則可能會陷於錯誤。 我國公平交易法第21條的定義中，把不實廣告區分為「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示或表徵，此一立法定義十分周延，在解釋上不僅包含了明示訴求單純的不實，特別是「引人錯誤」的概念上，應能涵蓋了暗示訴求以及評價訴求的廣告內容引起一般大眾錯誤認知的狀況。否則在電子媒介時代，廣告主與廣

告代理業不斷將明示訴求、真實訴求以及傳統的文字訊息，轉換成暗示的訴求和評價訴求，廣告內容雖然表面上不觸及產品或服務的屬性，無從直接從廣告內容上觀察出有虛偽不實之處，但在廣告訴求蘊含的多種意義中，一旦有一個意義會使消費者陷於錯誤，一樣可能使消費者受侵害，亦仍有影響市場競爭之虞（Shimp, 1979；Richards & Preston，1987；Richards, 1990:38-39）。 不過，上述內容類型的分類法僅停留在「社會科學管制程序」學說上討論，尚未完全獲得實務界採納。透過本研究第二章與第三章的個案分析可知，實務管制程序下對內容類型之法解釋仍存有下述問題：第一、所

謂「虛偽不實」與「引人錯誤」廣告之意義究竟有無區別之必要，仍有疑義(Ford & Calfee, 1986: 82；Jacoby & Hoyer, 1987: 54；周德旺，1992：206)，從「不實廣告處理原則」第5點所定義「虛偽不實」，係指「表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」仍以引人錯誤為不法之要件，可見兩者的區別仍不清楚，以至於在規範體系上，舉凡觀察方法、推論方法與證據方法都未將兩者加以區分。第二、公平會對於利用「影射」、「隱含的意義」、「含混標示」等暗示訴求方式，使消費發生錯誤認知，公平會都會解釋為「引人錯誤」廣告；從本研

究內容分析部份顯示，在888則案例中，將暗示訴求納入管制者，已佔全部案例的3成8，可見公平會已經重視暗示訴求之管制。第三、目前公平會幾乎就評價訴求都不加以審查與處分（詳見第三章第二節貳的討論），從本研究內容分析部份顯示，在888則案例中，將評價訴求納入管制者，僅佔全數案例的2成7，足證評價訴求的內容類型確實受到管制者的忽視。。 三、不實廣告詮釋方法社會科學化之差距 不實廣告法律解釋的第二個層次，即針對引人錯誤之虞的廣告，以社會科學解釋說明法律規範不實廣告之觀察與推論方法。 所謂觀察方法係指，法令中就管制者如何認識廣告有「引人錯誤之虞」

加以規範，一般來說可分為兩種不同類型的觀察法，一為文本（text）觀察方法，亦即就系爭廣告的陳述，單獨觀察或整體觀察，以確認廣告的意涵（參照「不實廣告處理原則」第7點第2項、第3項）。二為，探究消費者認知的觀察方法，則須以一般公眾的認知為準，方能確認廣告訴求的真實意義（參照「不實廣告處理原則」第5點、第6點）。 而推論方法則指，法令中規定判定廣告訴求是否有誤導消費者之虞前，必須分別證明兩個爭點：第一，潛在消費者中有多少或然率會受到廣告誤導？第二，那一種類型的消費者是不實廣告認定之推論群體（Pretty, 1996: 40）？公平會制訂的行政規章觀之，公平會也已經就推論方法有

明文規範：回應第一個爭點，「不實廣告處理原則」第5點與第6點明確指出，無論是虛偽不實或引人錯誤廣告，均以「相當數量之一般或相關大眾」陷於錯誤為判斷依據，此處「一定數量」或「或然率」則郊遊主管機關推論與裁量；回應第二個爭點，公平會也主張，一般商品或服務以一般大眾施以普通注意力仍陷於錯誤，或如係專業性產品則以相關大眾之普通注意力仍陷於錯誤，即屬不實廣告（參照「不實廣告處理原則」第7點），顯採「一般人標準」為推論群體，主管機關進行推論時，要決定「相當數量」則應依照此一標準。 從社會科學管制程序觀之，無論是規範觀察方法或是推論方法的法規中都包含了不少的經驗性不確定法律概念，例如「一

般大眾」、「認知」、「相當數量」等，均可透過社會科學知識加以描述，轉化為操作型定義，進而以實證方法加以測量與評估。 既然消費者認知是一個複雜的資訊處理過程，藉此從個人所處的環境中，把消費者所受到刺激的資訊組織起來，並且將訊息加以詮釋成為具有意義的觀念（Wells & Prensky, 1996），則在法律解釋上，如牽涉一般大眾的錯誤認知之觀察，就應當深入此消費者資訊處理模式。 然而「實務管制程序」上，關於詮釋方法之法律解釋仍與社會科學管制程序存有差距。從第二章與第三章的文獻探討可知，至少有下列四個問題： 第一，在觀察方法層面：為

確認引人錯誤廣告中多重意義究竟何者有誤導消費者之虞，主管機關應先動用文本觀察法，在文本觀察尚不能確認者，則再動用消費者認知觀察法，就足以引起消費者錯誤之認知或決定之訴求，援用社會科學證據方法證明之，但是公平交易行政上並未區別兩者的先後秩序，處分書中援用消費者認知觀察方法者，較文本觀察法者為多。 第二，在觀察方法層面，雖然有不少處分書援引消費者認知觀察法，卻不見在處分書中說明「一般消費者」的定義。當管制者動用「一般大眾」、「消費者認知」等概念時，其實管制者並未正確理解消費者認知觀察法的含意，也就沒有以消費者資訊處理模式解釋所謂「一般大眾」與「消費者認知」之意義。缺乏社會科學化

的法律解釋的情況下，「實務管制程序」上所謂消費者認知完全仍只是建基於個人（或委員間）的直覺常識而已。 第三，在推論方法層面，如何獲得「一般大眾」認知的推論方法，主管機關也未完整定義，換言之，無論是「一般人標準」或是「相當數量大眾」的意義界定上，都缺乏清楚之闡釋。 第四，就內容類型與詮釋方法的關聯性言，「社會科學管制程序」上需要經過詮釋方法確認的內容類型，亦即暗示、評價訴求的內容類型中，從文獻探討中會發現，「實務管制程序」上往往未援引任何觀察方法與推論方法，就直接認定為虛偽不實，反而有相當高比例「明示/真實」訴求的案件論及了詮釋方法。此處顯現出了主管機關在

解釋法律時，並未釐清「明示/真實」訴求可以直接比對廣告訴求與產品屬性間差異即可確認為不實廣告，實無庸在案例的理由中論及「一般大眾」、「消費者認知」等概念之必要。 對照第六章的內容分析可進一步證實上述四個問題點，雖然公平會頒佈「不實廣告處理原則」中，對於不實廣告詮釋方法有詳細的規範，但實際案例的廣告詮釋方法上，運用詮釋方法的個案數量並不多，僅案例中提到「消費者認知」的案件較多，約佔總案件數的2成8，可見不實廣告詮釋方法並不受主管機關之重視，前述「經驗性不確定法律概念」之意義自然也一直未獲得公平會澄清。 不過值得注意的是，實務管制程序層面，內容類型與詮釋方法

關聯性的檢驗上，主管機關在援引文本觀察法時，有較高比例的案件是屬於暗示訴求；另一方面，如單純探討「暗示訴求」與詮釋方法間之差異性，或「評價訴求」與詮釋方法之差異性，都無法檢驗出其差異具顯著性。不過如合併變項後，則可發現「暗示/評價訴求」與詮釋方法間確實有顯著的差異（根據卡方檢定之中，D.F.=1, p