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山坡地集合住宅社區開發管制之研究--由林肯大郡事件談起

為了解決三德高爾夫球證價格的問題，作者王泓鑫 這樣論述：

論文摘要 在地狹人稠之壓力下，台灣平原區的土地開發已達極致並呈現擁擠的現象，在高生活品質的主張下，集合住宅社區的開發觸角便無可避免地延伸至都市邊緣的廣大山坡地。山坡地集合住宅社區開發如何管制的問題，涉及了人民追求一個高品質生活權利與環境保護及國土永續發展的衝突緊張關係。山坡地不同於一般土地，尤其是台灣地處亞熱帶，每至夏季經常有颱風豪雨之侵襲，雨量多而強度大；加上山坡地地勢陡峻，地質脆弱、土壤抗侵蝕力甚差，溪短坡陡，洪水流急，相當容易造成地表滑動、土石流等災害，威脅居民之生命財產安全。一九九七年八月十八日，溫妮颱風直撲台灣，帶來了豐沛的雨量，位於台北縣汐止鎮汐萬路的山坡地集

合住宅社區「林肯大郡」因擋土牆擋不住上方因雨滑動的土石，而造成了整排房屋坍塌，奪走了二十八條寶貴的人命，正是一個血淋淋的不當開發案例。 一、 山坡地集合住宅社區開發之管制史及管制流程 山坡地集合住宅社區開發管制經歷了自由建築使用時期、部份建築管制時期、保育利用管制時期、計畫建築管制時期、開發建築全面管制時期、區域計畫編定管理時期、審議規範管制時期，直到目前的這一套開發審議制度，將各個管制時期歸納可得出台灣山坡地開發管制之歷史特性如下：1、開發管制法規落後於開發現狀，每一個管制時期之法令訂定多是為了因應已經發生的問題。2、由漠視環境到保護環境。3、開發許可

權力移歸中央。 依現行法相關規定，山坡地開發程序依山坡地開發建築管理辦法，有三個階段，依序是申請開發許可、申請雜項執照及申請建造執照。至於非都市土地則多了一道「非都市土地用地編更程序」，係於雜項工程完工查驗合格後，依計畫申請變更為允許之用地。故，縱上所述，現行程序可分為「開發許可」（其中又包含「諮詢階段」、「縣市政府初審階段」、「環境影響評估階段」、「水土保持規劃書審查階段」、「土地使用計畫審查階段」及「開發許可核發併水土保持計畫審查階段」等六個小階段）及「建築許可階段」（其中又包含「雜項執照」、「用地編更編定」、「建造執照」三階段）。 二、 國家對山坡

地集合住宅社區開發管制的正當性 隨著時代的演變，國家的職能在實然面上大幅擴張，而大幅介入人民的生活，在社會的各個領域進行不同程度的管制，馴至國家成了一步龐大的管制機器，而被稱為是所謂的「管制國家（regulatory state）」。管制理論應該是法學研究的重要部份。但長久以來，法釋義學（Rechtsdogmatik）卻主宰了法學研究，而少以立法者的角度自處，進行立法政策上的思考與辯論，而管制理論則較類似一種立法政策的考量。影響所及，目前可見的法管制理論多來自於（藉助於）其他學門（如經濟學）的研究。國家何時有權限制人民的活動，其實有相當多的理論可供探討。而經濟學上的「管制理

論」是以自由市場下國家干預人民的「時機」作為基本的出發點，一般而言，又將此等時機分為：一、「市場失靈」--即當民間自行運作將產生不良後果，發生所謂的「市場失靈」時，國家或許可以適當介入。二、「公平考慮」--國家基於公平正義的考慮，對人民的利益進行重新分配，因而介入人民的活動。上述以經濟分析與正義理論為基礎的管制理論，已經形成了當代管制理論不可或缺的部份。如果法學要以更宏觀的角度來研究法管制理論，就不能不將經濟分析與一般正義理論納入考量。然而這兩種研究途徑對於一個較完整的法管制理論仍是不足的，法學研究必須更深入地以自身的專業補充之。 而在法學意義下所謂的「管制」，係指國家透過

立法、行政、司法等國家作用，對某一政策領域客體決定介入，而對人民或企業的行為加以事前的或事後的監督，以期所可能產生之危險能減少或避免，包含直接干預式的管制及經濟誘因管制。山坡地集合住宅社區開發管制在這樣的管制趨勢下，又應該如何去正當化？在進入正當化的論述之前，基礎的論述則是先說明1、山坡地集合住宅社區開發管制內涵及2、其所歸屬之領域，3、再由此論述其管制之目的，4、最後才探討管制目的正當性的問題。山坡地集合住宅社區開發的管制內涵，包括建築管制、環境管制和土地使用管制。而關於管制領域，研究管制理論的學者通常將管制分為「經濟管制」、「社會管制（或保護性管制）」及新興的「政治管制」，山坡地集合住宅社

區開發管制在管制內涵上包括建築、環境及土地使用管制，涉及層面相當廣泛，但仍可將其歸屬於保護性的社會管制領域內。山坡地集合住宅社區開發管制之目的在於保障人民生命身體，保護環境，並達成永續發展的國土規劃。而管制目的的正當性所要談論的是國家介入的（例外的）適當時機。以經濟學之角度，管制的正當性乃建立在市場失靈之上，造成市場失靈可能的原因是涉及標的係公共財、行為具外部性及市場具有資訊不足的特性：1、山坡地開發必然對環境生態造成影響，而環境的價值是一種公共財，無法分割，也因前述理論（市場機制）無法將環境破壞的成本納入私人交易以自由市場經濟加以解決；2、山坡地開發除了涉及開發業者與購屋者間的買賣契約關係外

，開發行為所可能產生對開發區附近居民的影響，也是不容忽視的。而這並無法在開發者與購屋者間的契約得到解決，固有外部性問題；3、資訊不足係指在市場競爭中，資訊的流通是市場最適價格交易達成的必要基礎，在資訊不流通的情況下，個人可能做出錯誤決策。故當消費者欲購買山坡地住宅時，並無法得知相關訊息，如房子是否安全，相關設施是否符合規定等。而以法學的觀點切入，山坡地集合住宅社區開發管制中，建築管制的目的在於保障人民生命身體，此一國家目的之正當性是建立在國家對於基本權之保護義務（grundrechtliche Schutzpflichten）；而環境管制之目的則是在於環境價值的保護，環境保護是國家的主要目的，

雖然在我國的憲法秩序下，國家對環境的保護義務尚難由增修條文之「兼籌並顧」條款中直接導出。惟因自然環境乃人民生存之基礎，是以，自基本國策章所所蘊含之社會國原則，仍可「導引」出國家負有環境保護之義務。土地使用管制之目的則在於達成國土的永續發展，達到資源的有效利用、公平分配，及增進居住環境品質。憲法第一百四十六條規定：「國家應運用科學技術，以興修水利，增進地利，改善農業環境，規劃國土利用，…」，明白宣示國土規劃為國家之目的。 三、 山坡地集合住宅社區開發之管制機關 山坡地集合住宅社區開發管制之機關，本文認為應該是到底是地方政府，亦即，山坡地集合住宅社區開發管制

之管制權限歸屬於地方政府。就中央與地方權限劃分，由於憲法上對剩餘權的分配原則採取「均權原則」，然而此一原則無法操作，故關於權限劃分必須另尋繹出其他標準，本文認為由功能法的觀點出發或可解決，而以功能法的觀點出發，山坡地集合住宅社區開發管制之權限應歸屬於地方，且在比較法上，英國乃土地開發許可制之鼻祖國，其開發審議機關也是在地方，德國亦然；而面對目前山坡地集合住宅開發管制上眾多的中央法規，屬於地方權限卻由中央法加以規定的現象有二個解釋的可能性，第一種解釋的可能是地方將中央法當成地方自己的法加以執行；其次，也可能是將中央法視為是框架立法。地方就其權限事項（自治事項），地方應有立法權，而這種「立法權」與

中央之立法權應屬同質，絕非如德國之縣僅享有行政權及基於行政權而來的規範制定權（Rechtssetzung）一般，因此，地方政府若認為就山坡地集合住宅社區開發有加強管制或解除管制之必要，自得立法為與中央不同之規定。 在一個憲政國家中，國家權力受到了憲法的節制，而管制機關（行政機關）的組織法制作為國家權力作用的一環，理所當然的也受到來自於憲法的拘束。其中，法治國原則對於行政組織法制較具意義的要求則是「國家權力之行使必須依據得以預見、測度的法律」，更進一步要求，清楚劃分不同的公權力主體、各機關間的行政任務與管轄權限，使人民對公權力機關的行為與責任範圍都可事先預見、了解，甚至是要求

必須選擇對其所要執掌的行政任務而言最適當的組織型態。而民主國原則對於管制組織法制所提出的要求是：管制組織的法律形式必須足以確保有民意基礎的國家機關對於各該管制組織有足夠的民主控制可能性。這些控制手段包括制度上的控制（institutionelle Steuerung）、規範上的控制（Normative Steuerung）及財務上的控制（Budget-Steuerung）。而憲法上基本權的規定，對於行政組織法制之重要引導方向則是：國家在行政組織的建制上應積極地落實人民基本權的保護。 在山坡地集合住宅社區開發管制中，涉及眾多的管制事務，相關法規關於哪個機關負責哪項權限，並未清

楚規定，一般民眾對於開發程序中相關權限之管轄機關難以分辨，這使得人民對於行政機關的管轄權限難以事先預見，難以符合法治國原則對於行政組織法制的首要要求─清楚劃分不同的公權力主體、各機關間的行政任務與管轄權限，使人民對公權力機關的行為與責任範圍都可事先預見、了解。因此本文認為諸如在縣市政府初審階段各機關之權責劃分表或區域計劃委員會於土地使用計劃審查階段之權責劃分表等內部權責分工表應以法律加以規定，使人民得以清楚的知道各個管制機關之權限與責任範圍。而管制機關眾多產生多頭馬車化的現象，在法治國原則對於行政組織法制進一步的要求─必須選擇對其所要執掌的行政任務而言最適當的組織型態─下，各個相關管制機關分別

行使職權或由建築主管機關行使全部權限，前者有違「效能政府」之要求，後者有違「權力分立」之要求，皆非適當，而在法制上可引入德國「計畫裁決程序」，審查山坡地集合住宅社區開發案。 以民主國原則檢證目前的技師簽證制度，在行政機關僅負形式審查責任的前提，將技師簽證制度作為一種受委託行使公權力的設計下，由於技師並不隸屬於一般科層式的行政組織，使得對於技師的民主控制無法經由制度上及財政上控制，而僅剩規範上的控制一途，立法者在此種情況下更有義務透過規範上之控制補足民主國原則下所要求之民主控制，以法律明確規範種種作為義務，而偏偏在目前相關的法律中對建築師、技師管理等規範上的控制卻是不足，以致

技師簽證制度，在欠缺周邊配套措施下，於我國有違反民主國原則之嫌。未來，應在建築師法、技師法或其他相關法規中，對於其如何審查相關書圖明確精細地加以規範，以便於民主控制。透過技師本身組成的技師公會加以自律，並透過懲戒制度，對違規作不實簽證、情節嚴重者加以除名；或以高額罰鍰甚至刑罰手段作為執行措施，確保技師簽證制度此種政策工具的有效運作。並明確劃分技師與行政機關之審查項目。 人力不足也是建築主管機關切實執行職務的一大阻力，以憲法上基本權之規定所導出之基本權保護義務（grundrechtliche Schutzpflicht）對於行政組織法之要求─在行政組織的建制上積極落實人民基本

權的保護─而言，住宅乃個人最重要的生活場所，涉及的更是生命、財產、健康等基本的基本權，地方政府應多加關注，並有增加編制執行山坡地集合住宅社區開發管制的憲法義務。 四、 山坡地集合住宅社區開發之管制手段 現行相關法規對於山坡地集合住宅社區開發之管制，所採取之管制手段，在政策工具方面，大多使用「許可制」之政策工具。而事實上，整個山坡地集合住宅社區開發管制，可大分為兩大部分，即「開發許可」及「建築許可」兩部分。此二部分，在政策工具的採取都是建立在許可制的基礎上（如環境影響評估階段，若未經審查通過發給許可，不得開發；水土保持規劃書審查、水土保持計畫書審查及土地使

用計畫審查、雜項執照、建造執照皆然），再搭配其他之政策工具（如以「分區」，搭配「禁止」的方式劃設禁止開發區、保護區等，嚴禁該區之任何開發行為；或以「財務保證」之方式，規定需繳納保證金；或規定施工前需向主管機關「報備」；或強制業者「保險」；或命施工者在施工區作「標示」以減少意外之發生等）。這些政策工具多屬於傳統上所謂「命令控制式(command-and-control model)」的政策工具。而傳統的命令控制式政策工具雖然執行上較為明確、簡易，但卻欠缺開發者自我管理之機制。在現行的這一套開發許可制中若能輔以經濟誘因的政策工具，如制訂明確之經濟誘因措施，將經濟誘因納入開發者之考量，促使開發者自

動防止或減輕環境的破壞，當是比較理想的方式。而在執行措施方面，所採取者多為罰鍰、限期改善、勒令停工，甚至是動用刑罰，對於未經某種許可（如未經環境影響評估或水土保持審查）而便逕行開發者加以處罰。而在衡平措施方面則幾乎是一片空白，極度欠缺民眾參與，而補償、賠償等機制更是不順暢。 然而這樣的管制手段到底還是讓山坡地住宅社區倒塌而造成傷亡。首先在開發許可階段，以開發許可制方式取得山坡地集合住宅開發許可之開發案並不算多數，佔多數者毋寧是所謂的老丙建，如林肯大郡的開發案就是一個老丙建。老丙建是否真的無法可管，首先，以環境影響評估法二十八條規定規範老丙建是一個可行的出路。依環境影響評估法

第二十八條規定：「本法施行前已實施而尚未完成之開發行為，主管機關認有必要時，得命開發單位辦理環境影響之調查、分析，並提出因應對策，於經主管機關核准後，切實執行。」因此地方政府得全面清查興建中的山坡地開發案，要求進行環境影響調查及分析，並提出環境因應對策。已領照的開發案要接受調查，不合格者，雖無法使先前已核發之雜照或建照失其效力，但可依環評法第二十三條規定（違反第二十八條未提出因應對策或不依因應對策切實執行者）可處罰一百五十萬元以下罰鍰，情節重大者還可命其停止開發行為。另外，依建築法第四十七條劃定禁建區。凡是易受海潮、海嘯侵襲、洪水氾濫、及土地崩坍地區，如無確保安全防護設施者，直轄市、縣市主管機

關應商同有關機關劃定範圍予以發佈，並豎立標誌，禁止在範圍內建築。地方建管機關可以依上述規定，凍結老丙建之建築執照。 目前用來管制山坡地集合住宅社區開發的開發許可制，同樣是面臨相當多的問題。首先由於我國的開發許可制在制度設計上是朝向大規模面積之開發，其開發計畫實已如同一小型之都市計畫，然其開發之構想乃由開發者自行擬定，因此如何去審查開發者之開發計畫，其審查之內容應該包含什麼？德國法上關於開發案之許可，其審查內容包括需求評估、環境影響評估、空間秩序一致性評估及景觀管制，可供我國參考。1、就需求評估而言，係指審議機關針對該開發案所擬進行之開發目的事業，審查區域內是否有該目的事業之

開發需求。依據審議規範之住宅社區專編第一條規定：「社區開發應遵循該區域計劃指定之各縣市人口及住宅用地之總量管制。」既然規定開發計劃應遵循區域計劃之住宅用地總量管制，則審議機關在審查各該開發計劃時，當可藉助此條規定，以區域計劃中之總量為上限，先評估區域內之住宅需求，而非像早期老丙建時期縱容漫無目的、毫無控制的濫加開發，而如此也才能讓台灣的山坡地在開發與保育間取得一個平衡點。2、空間秩序一致性評估主要是針對開發案與綜合開發計畫、區域計畫和縣綜合開發計畫等是否相一致所做的審查。而這樣的審查，就審議規範第三條而言，本文認為該條在理念面上欠缺「上位計劃指導下位計劃」原則的指導，執行面上則也是欠缺程序規定

。因此，未來在制度的設計上應將審查之程序明確規定，並將區域計劃法第十二條之精神融入審議規範第三條。3、景觀管制係對於建物及其附屬配備（如廣告招牌）之型態、色彩作規定，避免視覺景觀之雜亂。在過去台灣在景觀管制上之努力則幾乎是空白。在審議規範中對於景觀管制終於有了相當程度的規定。不過針對山坡地住宅社區很容易造成山坡地景觀破壞的問題，卻未有特別的規範。尤其是台灣的山坡地住宅開發常常是集中於一點作高強度的開發，因此，早期老丙建往往動則十層樓以上，對於山坡地的景觀造成嚴重的破壞。這種容許集中於一點的高強度開發政策殊值檢討。而審議規範總編第三十八條規定：「開發區內之建築配置應儘量聚集，…」本條規定對於平地

住宅而言，或許可以發揮最大的保育功能，但對於山坡地住宅而言，建築物集中正是造成破壞景觀、造成突兀現象的主因，因此本文認為本條在山坡地集合住宅社區開發不適用之。 其次，開發許可制度的實施必須有其周邊相關法律制度之配合，才能達成其管制目的，而台灣在引入開發許可制時，周邊之制度並未同時參酌，以致於開發許可制在目前的運作下，顯得捉襟見肘。英國之開發許可制已實施多年，有著清楚而明確的審議流程及審議內容，且相關之法令、計畫，於審查的過程中有效指導開發之區位、規模及社會需求。在與開發許可制之鼻祖國─英國之比較下，我國之缺失與本文之建議如下： ⊙管制法令位階過低，且呈現

分散狀態→重要之原則規定應以法律為之，並以「山坡地開發管制條例」為整合規定 ⊙計畫體系不完全→訂定國土綜合計畫法及非都市土地計畫法，並在各計畫法中明確規定上級計畫指導下級計劃 ⊙法令位階錯亂，以建築法為山坡地開發管制之法源→將山坡地開發許可審查程序規定於計畫法體系下，而非建築法體系下 ⊙欠缺申請案申請前之預告或公告制度→在開發案審查程序中引入公告制度 ⊙欠缺協商機制→多運用行政契約的方式代替傳統之行政處分 ⊙欠缺民眾參與制度之設計→在山坡地開發許可審查程序中引入聽證程序 ⊙無

召回（Call-in）制度→配合審議權依歸地方時才施行 ⊙地方議會審議制度→有待斟酌 而在建築許可階段，首先在雜項執照階段，其主要之問題及本文之建議如下： ⊙關於「雜併建」之問題：→明確規定其要件 ⊙關於施工計畫之「備查」制，施工計畫未能併同執照審查僅須備查：→將施工計畫於雜項執照中一併審查 ⊙關於「隨時」抽查：→改為定期抽查 ⊙未規定地方政府於雜項施工時，應該分階段勘驗檢查 在用地變更階段，雖然申請變更土地使用類別是在前述雜項施工完成後，但實際上同意變更

使用之審查卻早在開發許可階段就審查過了，此一階段之審查實屬多餘。因此本文認為在程序之設計上，只要憑開發許可之證明文件直接至地政單位辦理用地變更即可，不需再做實質審查，以免程序延宕。 在建造執照方面，建築設計部分，建管機關透過審查項目表需加以審查之部分無論，由建築師、技師簽證之部分，除原始設計人之簽證外，應由第三人再行簽證一次。其費用由申請人負擔，而第三人之指定由建管機關為之，即類似於「複審制度」。如此，可避免由申請人直接與該第三人接觸而產生不中立之疑慮而確實發揮審查之機能。而在施工管理部分，現行之規定監造人係由申請人自行尋覓，將來在設計上應由建管機關指定，而費用仍由申請人負

擔。 在使用管理部分，依建築法第七十七條第二項規定：「直轄市、縣市主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全及公共衛生之構造與設備。」依本條規定主管機關對於是否檢查擁有裁量權。建築物完成後之使用管理僅止於此。本文認為未來還是應該由建築主管機關定期作山坡地住宅安全檢查，才能確保住戶之安全，而此也是國家責無旁貸之責任。 五、 附論：林肯大郡事件的國家責任 林肯大郡社區的受災戶到底可否請求國家賠償？首先，由國家責任的原點談起，分析目前基於法治國原則而生的國家賠償等類型的國家責任，其中造成最多爭議的莫過於國家賠償責任；其次探討現行國家

賠償制度與構成要件，本文認為現行國家賠償法在實務的運作下，成立之要件相當嚴苛，某些要件的解釋，甚至是法律明文的構成要件應作修正。1、國家賠償法第二條第二項中，關於「故意或過失」之要件應刪除，蓋私法上作為侵權行為責任之主觀歸責要件─故意或過失─，在國家作為責任主體時，便是一個不應存在的要件；2、國家賠償法第二條第二項後段，關於公務員怠於執行職務，判例上所增加之「公法上請求權」之限制，應作修正；3、在因果關係上，相當因果關係之採用應作修正；且損害之發生有多數共同原因時，後來的原因並不足以否定之前的原因。 而台北縣政府與受災戶所爭執之點，在請求權依據部分，本件同時構成作為與不作為

之國賠責任，可分別請求；而技師簽證的定性問題，本文認為無論是採取行政機關之看法或司法機關之見解，都無礙於本件國家賠償責任之構成。蓋如採司法機關之見解，認為縱經技師簽證也不免除建築主管機關之實質審查責任，則此時行政機關未盡實質審查之責，足堪認定，違法失職當然構成賠償責任。而若採行政機關之見解，認為「行政與技術分立」，則此時技師、建築師等之簽證便應認為是受委託行使公權力，而其委託機關為直轄市或縣市政府，而依國家賠償法第四條之規定，委託機關也要負責；而在不作為之國家賠償責任部分，山坡地開發建築管理辦法第二十一條第二項規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關應會同有關機關隨時抽查，…」該條之立法目的，並非

僅在維護公益，而是在保護將來使用該建築物之民眾利益，換言之，將來使用該建築物之人，係可得特定之人，對其生命、身體、健康及財產之保護。而本案執行職務之公務員，未切實於雜項工程施工期間依法隨時抽查，坐令超挖、擋土牆等違建情形擴大，導致最後擋土牆坍塌，造成人命傷亡之慘劇，已構成國家賠償法第二條第一項後段之規定，應負不作為之賠償責任。然而，在因果關係方面，依實務所採之相當因果關係，公務員違法發執照的行為，通常不會造成房屋倒塌；而公務員在施工期間未隨時抽查也未必會發生房屋倒塌之結果。而颱風下雨是直接導致房屋崩塌之主因，因果關係會中斷。故若依實務見解，國家賠償就無由成立。因此，本文認為林肯大郡受災戶請求國

家賠償最大的難題在於如何去詮釋國家種種管制行為的行使與不行使和損害發生之因果關係。如果仍採用實務一貫之見解，因果關係之認定將是不成立，而若依本文見解，其間因果關係之存在，足堪認定。 最後，本文認為與其在國家賠償法之構成要件上斤斤計較，不如立法制定一部公共災害補償法，使因特定災害而受損失者得請求補償金，而這在我國憲法上也是有其依據的（憲法第一條及第一百五十五條）。