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虛偽教唆之可罰性探討

為了解決中盤商意思的問題，作者張容瑞 這樣論述：

論文摘要 第一章 緒論 本論文之研究動機，在於希冀能夠自刑事犯罪偵查程序所欲達成之真實發現目的，從刑法上「共犯處罰根據理論」及刑法目的在於「保護法益」之觀點，探究「虛偽教唆」（agent provocateur）之法律問題。其焦點係置於：實行唆使行為之人，其唆使行為在客觀之外觀面上與我國刑法第二十九條教唆犯之客觀面之教唆行為相較而言，兩者之行為並無二致。然而所不同者，係實行唆使行為之人之主觀心態上，其最終之目的並不在於促使他人為犯罪行為之實施。司法警察人員出於為了取得犯罪證據以及發現犯罪真實之目的所為之唆使行為即屬適例。例如，司法警察人員偽裝成尋芳客便

於取締不法色情行業、臥底人員或是線民從事實行教唆槍枝的走私、非法電動玩具業之經營或者喬裝為吸毒者進而向毒品之中盤商購買毒品、或者佈下陷阱誘捕貪瀆犯……等等，皆屬適例。於此遂產生一個問題：司法警察人員基於破獲案件之辦案需要，於實行唆使行為之際，其此種特殊之偵查方式會不會觸犯刑法之精神？亦即，司法警察人員之唆使行為是否已符合並構成我國現行刑法第二十九條之教唆犯之教唆行為而認為其應具備可罰性？本文基於自刑事犯罪偵查程序所欲達成之「發現真實」之目的，此種虛偽教唆之特殊偵查方式有其存在必要性為考量之出發點，希冀導出「虛偽教唆行為並不具備可罰性」之結論。本論文在研究架構安排上，則先介紹傳統見解（共犯論之基

礎－「共犯從屬性說」與「共犯獨立性說」之爭論）後，再引述現今學說（共犯處罰根據理論）上之見解，希望能從傳統上見解，找出問題之所在，並且新見解通常是針對舊見解之缺失而來，先傳統而後現代，在敘述上會較為一貫且清晰。並於敘述「虛偽教唆」之法律性格後，再從其行為之具體實益在刑事警察臥底偵查辦案之便利性為著眼點，探討該種唆使行為之主觀面及客觀面，提出該種唆使行為之真正目的並非著眼於造成現實客觀法益之侵害，因而，基於該唆使行為欠缺「結果不法」之法律性格之觀點立場，是否應將虛偽教唆評價為「非犯罪行為」而不予以科處刑罰？依此問題之所在，建立本論文之基本架構。 第二章 教唆犯之屬性

本問題傳統爭論模式為「共犯從屬性說」與「共犯獨立性說」之爭論。進而從此一傳統之爭論模式之中，再啟發了吾人或許可從共犯（教唆犯）構成要件意義著手之思考角度。亦即，在我國刑法立法者採取「限制正犯概念」原則之前提下，對於共犯（教唆犯）之處罰本為例外，而為刑罰擴張事由，基於「例外從嚴原則」之指導法理，共犯（教唆犯）之成立要件實不應比正犯寬鬆，因之導出正犯行為規範應與共犯行為規範呈現「平行對應」的關係。因此，正犯既然應該以「既遂之故意」而實行刑法分則構成要件行為，則共犯也應以「既遂之故意」而實行刑法分則構成要件行為，於此，初步可獲致「虛偽教唆不可罰」之概念。因之，應先予以討論者係在國內的文獻

上爭論始終存在之問題，究竟教唆犯應係「從屬」於正犯而存在？抑或係完全「獨立」於正犯而存在？抑或係「部分從屬」於正犯並「部分獨立」於正犯而存在？此為值得吾人應重視的問題。故本論文擬於第二章先就共犯論之基礎，特別介紹教唆犯之屬性，於我國現行刑法層面、學說理論層面以及實務運作動態層面上個別作一大致上之介紹。本文所擬探討之範圍，原則上僅以唆使行為主體在於他人「法益受到侵害」之前，其即令被唆使者被逮捕之行為在實體法上之評價為其前提。因之，至於被唆使者嗣後因而果真被逮捕，而其所涉及之不法行為是否具備可罰性，以及其不法行為應如何透過刑事程序予以訴追，則皆非本文所擬探討之範疇。 第三章 共

犯處罰根據理論 就現今之討論模式「共犯處罰根據理論」觀察，承認共犯（教唆犯）行為具有犯罪性，並進一步討論其可罰性何在，此種觀察角度乃屬妥當。換言之，由於在我國實務界運作動態以及學者見解之間，對於「虛偽教唆之行為是否具備可罰性」之爭議，仍然存在著相異之立場。究其根本緣由，乃係由於虛偽教唆之唆使行為既然在本質上仍然屬於「教唆行為」之一種，則有必要說明共犯（教唆犯）之處罰理由（處罰根據）為何。實務界以及學界間之所以會產生上述問題之相異之見解，實際上其與就共犯之處罰採取「共犯處罰根據理論」之何種立場存在有著相當重要之關聯性。故本論文擬於第三章就「共犯處罰根據理論」，於我國現行刑法層

面、學說理論層面以及實務運作動態層面三者上個別作一大致上之介紹。其實，實行虛偽教唆之人，其內心的潛在動機或係出於計誘逮捕犯罪行為人、或係出於陷害犯罪行為人或者係考驗犯罪行為人之忠誠度等等理由，不一而足，然其間之共同特徵係實行虛偽教唆之人於實行唆使行為之當下，其主觀上預見被唆使之人必定無法完成犯罪行為之實行。其此種主觀上內心之想法與刑法教唆犯之主觀要件內涵之間存在著重要之關連性。亦即教唆者在其主觀心態上，必須具備何種程度之條件才得以符合教唆犯之教唆故意之內涵？依我國現行刑法對於教唆犯之明文規定觀之，實行虛偽教唆之行為主體，其主觀教唆故意究竟應該具備如何的內涵才得以符合刑法教唆犯的主觀要件？本文以

為，應於說明「教唆犯之教唆故意」的內涵後，對虛偽教唆之可罰性探討才有其實益，因之，本文擬於討論虛偽教唆之可罰性具備與否之前，亦有必要先行釐清教唆犯之主觀要件「教唆犯之教唆故意」之內涵。 第四章 虛偽教唆之基本概念 緣於在我國國內之相關文獻上，針對於虛偽教唆（agent provocateur）之行為概念有著相異之用字遣詞。事實上，名稱用語並無關對錯問題，其等之目的皆僅僅在於界定欲加以討論的明確範疇，期能精確地闡述特定具體事項之真意及內涵，使多數人知其所指究係為何而已。因之，本文亦嘗試對虛偽教唆之相關涉之名詞其間的關係予以敘述後，並進一步以不法行為類型來界

定虛偽教唆的範圍。故本論文亦擬於第四章各個章節分別就「教唆犯之教唆故意」，與虛偽教唆之主觀要件作一區辨，以及說明「陷害教唆」、「誘捕教唆」、「未遂教唆」以及「教唆未遂」等等觀念及其與虛偽教唆概念之異同性質為何。 第五章 虛偽教唆之可罰性 有關「虛偽教唆之可罰性探討」之說明。本文擬於第五章以介紹我國實務見解以及國內外學者之學說見解為基礎，再配合先前所述各章節之「共犯（教唆犯）之基礎」、「共犯（教唆犯）之處罰根據理論」以及「教唆犯之主觀故意要件」之重點摘要相較以觀，且進一步分別就虛偽教唆之各個類型是否具備可罰性提出說明。另外，結果反乎教唆者之預期而發生時，此

時教唆者之行為，同時該當於過失教唆與過失不純正不作為犯，依照法條競合理論，教唆者應論以過失不純正不作為犯之責。在不法犯罪行為係屬於「形式既遂」而「實質未遂」之場合，從構成要件角度予以觀察，仍難謂教唆者具有刑法分則之構成要件發生之故意，也可獲致「虛偽教唆不可罰」之概念。 第六章 結論 組織型或隱密型之重大犯罪集團之數目在我國社會中不斷持續增加，且其犯罪方法亦不斷更新及多樣化，若依我國傳統之司法偵查方式進行犯罪調查，事實上根本已無法因應。關於「虛偽教唆」（agent provocateur）之真正目的並非著眼於造成「現實客觀法益之侵害」。因而，基於該唆使行為

欠缺「結果不法」之法律性格之立場，應將「虛偽教唆」評價為「非犯罪行為」而不予以科處刑罰。在我國刑法立法者採取「限制正犯概念」原則之前提下，對於共犯（教唆犯）之處罰本為例外，而為「刑罰擴張事由」，基於「例外從嚴原則」之指導法理，共犯（教唆犯）之成立要件實不應比正犯寬鬆，因之導出正犯行為規範應與共犯行為規範呈現「平行對應」的關係。正犯既然應該以「既遂之故意」而實行刑法分則構成要件行為，則共犯也應以「既遂之故意」而實行刑法分則構成要件行為。於此，初步獲致「虛偽教唆不可罰」之概念。就現今之討論模式「共犯處罰根據（理由）理論」觀察角度來評析「虛偽教唆」。「虛偽教唆」之唆使行為既然在本質上仍然屬於「教唆行

為」之一種，而共犯（教唆犯）之教唆行為又係具有「犯罪性」，則說明共犯（教唆犯）之處罰理由（處罰根據）為何。亦即，虛偽教唆可罰性的爭議與「共犯處罰根據（理由）理論」具密切關係。刑法的任務是在「保護法益」，任何一種犯罪構成要件皆有其被保護之法益，故「從屬導向的法益侵害說」較能符合教唆犯之本質。 可處罰的教唆行為必須具有「行為非價」與「結果非價」。近代目的理論又將行為非價區分「主觀」行為非價與「客觀」行為非價，「主觀」行為非價有如「故意」的內涵，「客觀」行為非價則係行為在客觀上針對犯罪構成要件的實現而製造風險。結果非價則是可客觀歸責於行為的客體侵害或危害已發生。虛偽教唆者自始主觀

上即不具備「法益侵害」的意思，乃是不具有「主觀」的行為非價，即使其唆使行為可能對法益產生侵害或危害，也否定其行為具有「行為非價」。教唆犯之法益侵害故意係指「實質性之法益侵害」而言，其依刑法分則個別的犯罪構成要件而定，因為並非所有犯罪的完成都已對法益造成侵害，其也可能發生於犯罪的實質結束階段。毫無爭議的是，虛偽教唆者若沒有採取或採取不足的防範措施，而令法益受到侵害，即使正犯稍後被逮捕，仍然不改變既遂教唆犯的成立。因此唯有唆使行為人主觀上自始即不具有「侵害法益」之故意而唆使他人犯罪，並且在客觀上亦能採取足夠的必要性防範措施，使刑法所保護之法益最後不致受到侵害時，此唆使行為才係屬於「不具備可罰性之虛

偽教唆」。否則，唆使者仍有可能成立教唆犯（刑法第二十九條）或可處罰的過失犯（刑法第二十五條）之刑責。