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都市計畫審查程序之建構—從司法院釋字第742號出發

為了解決小施被告chr的問題，作者吳慧文 這樣論述：

定期通盤檢討變更都市計畫之爭議，歷經將近四十年，相關爭議似是因司法院釋字第742號解釋（下稱「本號釋字」）而塵埃落定，然因司法院大法官於本號釋字課予立法者義務建立都市計畫審查程序，此又為我國行政法學說、實務帶來新的難題，本文由本號釋字出發，依循其討論脈絡，討論定性難題、實務困境，至終，欲建構一個符合我國行政訴訟體系之都市計畫審查程序。 定期通盤檢討變更都市計畫之定性爭議，於本號釋字作成後，學說上可分為：法規命令說、一般處分說、新的行政行為說。本文予以分析，以為此定性難題，實係因都市計畫本身多樣性、繁複性、手段綜合性以及內容可變性，以及法規命令以及一般處分其事件抽象分界難以劃分之緣故，本文建

議立法者可同時參考德國比較立法例，於都市計畫法將都市計畫之性質為明確之規範。承接定性難題而論者為都市計畫救濟之爭議，本文發現本號釋字似是未檢視我國行政訴訟制度所有可能救濟途徑，從而，本文觀察我國行政法院實務都市計畫之爭訟案件，並分類討論此類案件適用各種訴訟類型之可行性：確認訴訟、預防性不作為訴訟。而以司法院釋字第742號為分水嶺，觀察我國實務，可發現其態度之轉變。 延續本號釋字之討論，立於上述兩大行政法困境，大法官以財產權、訴訟權保護不足為由，課予立法者義務，建構都市計畫行政救濟制度。然都市計畫審查程序對我國來說實屬陌生，應如何設計、操作，方符合我國行政訴訟脈絡，本文以爭點式之方式，討論都市

計畫審查程序中較有爭議、較具重要性者：制度定性、訴訟類型、審查標的、當事人認定（原告、被告、參加人）、法院司法審查之操作。比較德國法、法國法、我國現行有關制度實行之方式，予以分析探討。一、首先，就都市計畫審查程序之制度定性者，因都市計畫審查程序具有客觀訴訟之性質，與我國行政訴訟體系偏向主觀公權利保護體系實有不同，可肯認我國都市計畫審查程序草案，參考德國行政法院法第47條，以有限之方式承認規範審查程序，並系爭審查程序具有主客觀雙重性質。二、關於訴訟類型之討論，本文擬行政行為之瑕疵認定，以決定其訴訟類型，以最具爭議之定期通盤檢討變更都市計畫之細部計畫為例，法規命令之瑕疵認定，我國採行瑕疵無效主義，

從而都市計畫審查程序之訴訟類型，亦應傾向確認無效訴訟之性質。三、審查標的之範圍，與利害關係人之認定範圍、訴訟經濟，息息相關。從而本文進一步討論審查標的是否可分，本文參考德國行政法院法第47條建設計畫是否可分之認定，「建設計畫其餘部分是否因一部無效部分而無法存立，則該一部無效係不可能存在者」。四、當事人之認定，本文分為原告、被告、參加人予以分別討論，提出相關認定判準以及保障相關利害關係人權益之程序。如原告之部分，參考德國實務多依循與訴訟權能判斷相同之保護規範理論，即視權衡之規定，德國建設法第1條第7項於立法過程中是否有將該私人之利益納入考量，而為判定。被告機關之認定，則以主要計畫、細部計畫作為區

分標準，主要計畫應以核定機關，即內政部作為被告機關。而細部計畫，以地方自治團體仍為被告機關。參加人制度，本文亦參考德國行政法院法第47條第2項中法規審查程序之參加人規範，德國以賦予法院裁量權之方式，由法院權衡原告與參加人間之利益，且以公告之方式，確保對建設計畫利害關係人之告知權。五、對於都市計畫審查程序之司法審查，因都市計畫本身對區域為現在以及未來之規劃，具有高度預測性、高度價值判斷以及程序上不可重複之特質，立法者以目的綱領式規範給予行政機關計畫形成自由，司法應予尊重，對於都市計畫司法審查之利益衡量，除我國現行實務八大判斷餘地例外，亦參考前述德國聯邦行政法院之利益衡量瑕疵判準，其更為細緻。盼本

文所討論之建議判準，能使行政實務於計畫形成自由與司法監督行政之權力分立角色間，取得平衡。 對於都市計畫審查程序，此對我國行政訴訟體系而言，較為陌生之具有客觀訴訟色彩之新制度，盼藉由本文所提出之判準，使相關實務有得以參考之操作方式。

論營救式刑求之法律適用—以德國刑事法暨歐洲人權法為中心

為了解決小施被告chr的問題，作者李佳叡 這樣論述：

營救式刑求係指：警察基於防止他人生命或身體完整性受到重大急迫危險之目的，為取得救助情報而對被告施加的刑求行為。本文主要意在探究此種刑求之法律適用效果，並以德國刑事法暨歐洲人權法為介紹對象。 在德國法層次上，根據德國刑事訴訟法第136a條，營救式刑求所得陳述將被禁止使用。此外，為了確保被告係在意思自由狀態下陳述，僅於其確實受到「加重告知」，享有陳述自由後，才容許使用被告在後續合法訊問中的陳述。至於透過營救式刑求間接找到的衍生證據，有鑑於德國刑事訴訟法第136a條的規範意旨，並考量刑求行為在本條中屬於侵害情節最嚴重的不正訊問手段，不論被告所犯何罪，皆應將此種衍生證據排除

於審判基礎之外。 另一方面，作成營救式刑求的警察應受刑事制裁。首先，營救式刑求行為符合德國刑法第240條強制罪與同法第343條強制取供罪的構成要件。其次，警察雖具有公務員身分，但仍適用刑法判斷刑事違法性，故可引用刑法所訂各項阻卻違法事由。惟其刑求行為不但違反警察法與刑事訴訟法第136a條，又因為刑求根本和德國法秩序中保障人性尊嚴的價值背道而馳，所以既不構成正當防衛或緊急避難，又具有強制罪要求的可非難性。最後，由於警察此際不符合禁止錯誤等減免罪責事由，故其罪名成立，僅得視營救式刑求情境酌減其刑。 以上結論可受到德國基本法與歐洲人權法院Gafgen v. Germany案判

決支持。因為刑求顯然違反德國基本法第1條第1項明示保障人性尊嚴之旨，且該項所示刑求禁止原則具有絕對性，未例外允許營救式刑求。另外，在國際人權法層次上，歐洲人權法院已明白肯認營救式刑求違反歐洲人權公約第3條禁止刑求規定之旨，且該院大法庭認為國家必須藉由適度處罰刑求者；並即時賠償被害人的方式，才能作成合理補償。綜上可以發現憲法與國際法等上位規範已樹立禁止刑求的誡命，解釋法律時自當從之。 透過比較法，本文希望在處理營救式刑求適用問題之餘，同時得提供我國法就相關法律議題的借鏡。