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醫療刑事責任和犯罪判斷的行為時主義

為了解決鋼釘掛勾的問題，作者黃彥儒 這樣論述：

近年消費者意識抬頭，加上「病患自主權」概念的發展，醫療行為也從以往醫師依據其專業獨自診療到面臨被討論是否屬於消費者保護法中「服務」的一種，因而衍伸出醫療法上「告知後同意」的概念。換言之，在病患自主權高漲的時代，「告知後同意法則」要求醫師在對病患進行醫療行為前需充分告知病情，並說明提供可能之治療方式以及其風險與後遺症，由病患自主選擇所欲進行之治療方式。倘若醫師未盡告知義務，即自行對病患進行醫療行為，在學說上則稱之為「專斷醫療」，而可能需負擔民事及刑事責任，司法實務上則常將其與過失犯罪掛勾處理，也就是醫師未告知或未詳盡告知病患其病情、欲進行之處置、可能之風險及後遺症，將被認定違反醫療義務而負過失

責任。 由於社會醫療資源有效且合理的分配，社會逐漸發展出層級化醫療結構，而層級化醫療的本質即為不斷的嘗試與修正錯誤，當一名病患走入醫院，醫師根據其主訴與初步理學檢查結果做一個初步的判斷後，將會據此初步判斷做出一個醫療處置，接下來便觀察病患之病況有無獲得好轉，若有則結束療程；若病患並無好轉，甚至可能加劇時，便再做其他更深入的檢查，並根據檢查結果修正判斷即處置，再觀察有無改善，持續這個流程直到病患的病況獲得改善、痊癒結束療程為止。而每一次的修正，都可以推論出前一個診斷是錯誤的，也就是「誤診」，那麼既然在層級化醫療結構底下，其本質就是不斷的嘗試與修正錯誤，那麼「誤診」可以說是頻繁且不可避免的。

　　然而，誤診這種評價並非以當初做出初步診斷的「行為時」來做考量，也未將行為人醫師的主客觀環境因素納入考慮，全然是以醫學檢討的角度出發，以此種標準得到的誤診結果與刑法上過失的要求顯然有所出入。首先，刑法第14條第1項中的「按其情節」，即是指必須以「行為時」行為人之主客觀情境作為判斷之基準，而「誤診」是事後的評價，並非以「行為時」作為評價基準。再者，醫師在行為當時有限的資訊下所做出的診斷，即便事後被證明為誤診，也不代表就有醫療義務的違反，醫療義務並非要求醫師做到完美無瑕，事實上也沒有人能夠做到盡善盡美，因此醫療義務應僅要求處置的「適當性」。 因此，本文主要在強調醫療刑事過失案件之犯罪判斷應

回歸「行為時」，與事前的告知後同意法則無涉，也不應以事後標準來檢視行為當時是否適當。